Hukuk Umumiyye Ve Şahsiyyenin Cihet Şer'iyyece Ta'biri - Habs - Ve Ba'zı Mevadd Kanuniyyenin Şer' ile Mukayesesi -
---
Bir gün Safvan bin Umeyye hazretleri mescid Nebevi'de naim bulundukları sırada arkasında bulunan ridasını birisi sirkat itmekle derdest idilerek huzur Risaletmeab'a getirilüb cereyan iden muhakeme neticesinde cürm müddeaya sübut bulmağla sarikin yedinin kat'ına hükm Nebevi lahik olunca Safvan bin Umeyye "Ya Rasulallah! Benim cübbem içün mü eli kat' olunacak? Ana hibe itdim." dimesi üzerine muhterem Efendimiz "فهلا قبل ان تأتینی" ya'ni "Bana gelmezden evvel afv ideydin a!" buyurarak hükm Nebevi tenfiz idilmişdir.
Ma'lumdur ki, cihet cezaiyyede bir cürmün vuku'ı takdirinde hukuk umumiyye ve şahsiyye olmak üzre iki hakk tevellüd ider.
Hukuk şahsiyyeye müteallik iddialar mutazarrır olan eşhasa aid olub fakat hukuk umumiyyeden bütün hey'et ictimaiyye efradının mutazarrır ve asayiş umumiyyeyi muhill bulunması hasebiyle müddeii umumiler tarafından iddia vuku' bulmasa bile ikame olunur. Çünki hey'et ictimaiyye mutazarrır olmuş ve anların vekili müddeii umumiler bulunmuşdur. Bir hukuku umumiyye da'vası ikame idildiği takdirde müddeii umumi sulh olmak ve saire gibi hiç bir sebeb u bahane ile davai vakıadan ferağat idemiyeceği tabii olmağla beraber mahkemeye sevk idilen bir sarikin mücrimiyyetine ve temdid mücazatına hükm lahik oldukdan sonra müddeii şahsiyyenin ferağati hükmün tenfiz icrasına mani' olamaz.
Ğarb felasifei hukukiyyununun makam iftiharında yeni bir şey zann idilen hukuk umumiyye ve şahsiyye ta'birlerini ileride tavzih ideceğimiz üzre bizde ahkam şer'iyyenin vücuduyla meydana konulmuş ve yalnız ihtilafat lafziyye ta'birat mezkureye bir yenilik bahş itmişdir. Cihet şer'iyyede hukuk umumiyyenin mukabili Hakkullah ve hukuk şahsiyyenin hakk abddir.
İşte nazar adalet Peygamberiye arz olunan sirkat mes'elesi hem hakk abd hem de hukukullahı cami' ve bu cihet galib olmağla Safvan bin Umeyye'nin mal mesruku sarika hibesi hukukullahı, felsefei cezaiyyece hukuk umumiyyeyi iskat idemiyeceğinden hükm Nebevi'nin tenfizine mani' olmamışdır. Vakıa kütüb fıkhiyyede; mal mesruk sarika hibe veya bey' olundukda kat'ın lazım gelmiyeceği tasrih idilmekde ise de bunun kablel'terafü' ve hükmden mukaddem bulunduğu yine eimmenin cümlei ictihadlarındandır. (1)
( 1: ولو امرالحاكم یقطع السارق فعفی عنه المسروق منه كان عفوه باطلالان القطع حق الله فلا یصح العفو عنه. وقال ابو یوسف رح اذا وهباله اوباعهامنه او نقصت قیمتها بعدالترافع لم یسقط الخ جوهره جلد ٢ صحیفه ٢٦٤. Hukuk umumiyye ve şahsiyye ta'birlerine درر محشیسی عبدالحلیم ile تلویح'in 705inci sahifesine bak!)
Yazdığım nukulden dahi istidlal olunacağı üzre hukuk umumiyye da'vasının tenfiz ve icrası ta'til olunamaz.
Bizde sıhhat u züyufu düşünmeksizin aynen kabul idilivirmiş bir çok mesail felsefiyye vardır ki felsefei şer'iyye anları pek kadim olarak vaz' buyurmuşdur.
Sanadid erbab hukukdan bir şahsın "Cihet cezaiyyede ahkam şer'iyye nazar i'tibara alınsaydı daha güzel olurdu." diye vuku' bulan feryad hakikiyyesine her daim iştirakden kendimizi alamıyoruz.
***
Kuran azamet ünvanda "الیوم اكملت لكم دینكم الخ" buyurulmuş ve din mübin Ahmedi mesalih dünyeviyye ve uhreviyyeyi kemaliyle cem' itmiş bulunmasıyla siyaset şer'iyye hayat insaniyyeyi, insanı, namus u ırzı, emvali siyanet içün lazım gelen ukubatı beyan eylemişdir. İcrai ukubatda ise menafi' umumiyye mevcud olmağla hukuk şahsiyyeye mukayyes olamaz.
Bir fiil menhiyi irtikab iden şahsın istintak ve habsi şer'idir. Hele maznun sabıkai mükerrere eshabından bulunursa mevkufen de istintak olunması sahabei güzinin amelleriyle sabitdir.
Siyaset şer'iyyede habs, "الا ان یسجن الخ" ayet kerimesinden müstedell olduğu üzre azab elime mukarin olmağla ukubat elimeden ma'duddur. Fakat hilafet Faruk'a gelinceye kadar bizde habshane mevcud değildi. Cenab Faruk buna lüzum görerek Safvan bin Ümeyye'den dört bin dirheme bir hane iştirasıyla habishane ittihaz buyurdu. Habis içün bir müddet muayyene olmadığından derecei cürme nazaran ta'yin olunmak üzre ul'ül emrin re'y ictihadına terk olunmuşdur. Habsin derecesi bu suretle re'y imama müfevvaz olmağla kanun ceza meydana gelmişdir. Burada cürmün nev'i ve mücazatın derecesi idilür. Fakat kanun cezanın hangi maddesine atf nazar olunsa bin dürlü müşkilata müsadif oluruz. Amma erbab hukukdan ba'zıları böyle dimiş ba'zıları şöyle tefsir itmiş. Mahkemei temyizin ihticaca gayr salih ve yekdiğerini nakıs mukarreratı bunı müeyyed imiş gibi bir alay "mışlar!!" içinde bir ma'nai sahih istihracı kabil olamıyor.
Mesela bir kimse biriyle münazea iderek kamasını çekdiği gibi hem o şahsı hem de te'lif beyne çalışan varsa anı urıyor. Hey'et ictimaiyye iki şahsı icabına göre dört beş adamı bir caninin kurban tehevvürü olmak üzre ğaib idiyor. Sonra kanun cezanın 174 üncü maddesi mucibince on beş seneye mahkum idiliyor. Bu müddetin beş senesi afv ali olmak üzre tenzil idilürse mücrim on seneyi ikmal ile tahliyye olunuyor. Artık o şahs deni içün on sene mücazat tehzib ahlakına mı hidmet idecek?
Haşa ve kella! Belki o gibi ceraimin ika'ına büyük cesaret alıyor da nazarında bir ademi katl itmek bir tavuk kesmek kadar ehemiyyeti kalmıyor. "On sene bir dirsek keyfi geldi geçdi." diyen canileri Aydın ovalarında çok gördüm. Hani ya ceza mücrimin tehzib ahlakına hadim ve ictira' cinayete müstaid olanlara ibret müessire olacak dı?! Bilfarz birisi evvelce husumete mebni fiil katli irtikab itmiş ise i'dam olunuyor. Şimdi şu iki ceza beynindeki adalet kanuniyye nedir? Evet biri mütehevviren bir kaç kişiyi öldürmüş on beş seneye mahkum amma diğeri tasmim suretiyle olduğu içün i'dam olunuyor. İşte fark kanuni!
Fakat siyaset şer'iyye amd u kasdı, teammüd ve min ğayr teammüdü böyle anlamayub muamelei keyfiyyeye müstenid şeyleri teslim itdiğinden her ikisini de kısas idiyor. O yoldaki adaletsizliği kabul itmiyor. Amdde alet katli nazar i'tibara alıyor. Çünki amd esasen kasda dell ve kasd ise ef'al kalbiyyeden olup buna ıttıla' müteassir olmağla "Bir şey'in umur batınada delili ol şey makamına kaim olur." ya'ni delil zahirisiyle amel olunur diyerek alet katl ve cürmü nazara alup seyf, bıçak u hançer ve buna mümasil alet ile vukua getirilen katllerde katilin katli kalben arzu ve zihnen tasavvur itdiği anlaşılmağla teammüdün vücuduna hükmde tereddüd göstermiyor. Binaenaleyh eczai bedeni tefrik idecek derecede bir alet ile cerh itmiş ise katile amden katil dinilerek mucib katl olunuyor. Artık mehakim nizamiyyenin on beş seneye mahkum itdiği şahsın müddeisi mahkemei şer'iyyeye müracaat ve suver şer'iyye dairesinde katli isbat idüp merci' alisince hükm şer'inin tenfizi muvafık görülerek tasdika iktiran itdimi hükm nizami keellemyekün addiyle kısas icra idilir ki adalet de budur. Hele buna afv alinin nüfuz idememesi adalet şer'iyyenin meziyyetini bir kat daha i'la ider.
***
Vakıa siyaset şer'iyyeden olan ahkam ve muamelata isnad şiddet ile medeniyyet hazıraya ğayr muvafık olduğı tarafgirane bir suretde ba'zı müellifin ğarbiyye tarafından iddia idilmiş ise de mutalaat vakıalarının derecesi bir delil kaviye müstenid olmadığından kabulde ma'zuruz.
Siyaset şer'iyyede şiddet dinilen hususat medeniyyet hazıraya pek müfiddir. Çünki tebayi' insaniyyede meknuz olan ef'al seyyienin ref' u izalesinde isti'mal şiddet kadar bir tedbir olmayacağı derkar ve bu da kendi iddialarıyla bedidardır.
Hey'et ictimaiyyenin dairei emn u edebde payidar olmasını müstelzim icraat ne kadar şedid olursa tehzib ahlaka da o nisbetde hidmet idilmiş dimekdir.
Bir canii katilin ebnai cinsi hakkında olan katl gibi eazım cürmü irtikabından dolayı layık kısas ve i'dam olarak bu makule ef'ale cür'ete müstaid olanlara telmih idercesine hey'et ictimaiyye muvacehesinde kısasen i'dam idilmesi lüzumu siyaset şer'iyyede (ولكم فی القصاص الخ) nass mehabet nümudıyla hey'et ictimaiyyeyi ikaz itmiş iken buna vahşet, siyaset şer'iyyede şiddet ma'nası virmek ne kadar hakk şikenane bir hareket olacağı meydandadır. Gerçi i'dam cezalarına muvakkat ve müebbed küreklere tahvil ile yine alem insaniyyete hidmet idiliyor ise de emsalini terhib hususunda bu gibi eazım cinayeti irtikab isti'dadına malik olanların vicdanına göre kısas ve i'damdan daha cüz'i te'sir ideceği unudulmamalıdır. Çünki bir katili kısas ve i'dama bedel bir zindanda habs ile her dürlü lezaiz hayatiyye ve ezvak nefsaniyyeden mahrum bırakarak mübtelai enduh ve mihnet eylemek anı bir def'a i'dam iderek bu eziyyetden kurtarmakdan daha şedid ise de habsden halas olabilmek ihtimalinin mevcudiyyetine mebni her halde kısas u i'damın icrası düçar ta'vik olmaması daha ziyade mucib menfaat olacağı mutalaat kasıranesinden bir dürlü kendimi alamıyorum.
Cihet şer'iyyede katlin cezası yalnız kısasdan ibaret olmayup kat' tarik yolunda adam öldürmüşler hakkındaki cezanın suver icraiyyesi salben olmasına ve i'dam hakkındaki ta'rizat kanuniyye ve suver icraiyyeye nazaran i'dam dimekdir.
Bu makule kutta' tarik hakkındaki ceza 62inci maddei kanuniyye zeyline nazaran şer' ile müttehiddir.
Ma'baadi var.
İbn Hazım Ferid
Me'haz: wikilala.com, Beyan'ül Hakk, aded 11
---
Bir gün Safvan bin Umeyye hazretleri mescid Nebevi'de naim bulundukları sırada arkasında bulunan ridasını birisi sirkat itmekle derdest idilerek huzur Risaletmeab'a getirilüb cereyan iden muhakeme neticesinde cürm müddeaya sübut bulmağla sarikin yedinin kat'ına hükm Nebevi lahik olunca Safvan bin Umeyye "Ya Rasulallah! Benim cübbem içün mü eli kat' olunacak? Ana hibe itdim." dimesi üzerine muhterem Efendimiz "فهلا قبل ان تأتینی" ya'ni "Bana gelmezden evvel afv ideydin a!" buyurarak hükm Nebevi tenfiz idilmişdir.
Ma'lumdur ki, cihet cezaiyyede bir cürmün vuku'ı takdirinde hukuk umumiyye ve şahsiyye olmak üzre iki hakk tevellüd ider.
Hukuk şahsiyyeye müteallik iddialar mutazarrır olan eşhasa aid olub fakat hukuk umumiyyeden bütün hey'et ictimaiyye efradının mutazarrır ve asayiş umumiyyeyi muhill bulunması hasebiyle müddeii umumiler tarafından iddia vuku' bulmasa bile ikame olunur. Çünki hey'et ictimaiyye mutazarrır olmuş ve anların vekili müddeii umumiler bulunmuşdur. Bir hukuku umumiyye da'vası ikame idildiği takdirde müddeii umumi sulh olmak ve saire gibi hiç bir sebeb u bahane ile davai vakıadan ferağat idemiyeceği tabii olmağla beraber mahkemeye sevk idilen bir sarikin mücrimiyyetine ve temdid mücazatına hükm lahik oldukdan sonra müddeii şahsiyyenin ferağati hükmün tenfiz icrasına mani' olamaz.
Ğarb felasifei hukukiyyununun makam iftiharında yeni bir şey zann idilen hukuk umumiyye ve şahsiyye ta'birlerini ileride tavzih ideceğimiz üzre bizde ahkam şer'iyyenin vücuduyla meydana konulmuş ve yalnız ihtilafat lafziyye ta'birat mezkureye bir yenilik bahş itmişdir. Cihet şer'iyyede hukuk umumiyyenin mukabili Hakkullah ve hukuk şahsiyyenin hakk abddir.
İşte nazar adalet Peygamberiye arz olunan sirkat mes'elesi hem hakk abd hem de hukukullahı cami' ve bu cihet galib olmağla Safvan bin Umeyye'nin mal mesruku sarika hibesi hukukullahı, felsefei cezaiyyece hukuk umumiyyeyi iskat idemiyeceğinden hükm Nebevi'nin tenfizine mani' olmamışdır. Vakıa kütüb fıkhiyyede; mal mesruk sarika hibe veya bey' olundukda kat'ın lazım gelmiyeceği tasrih idilmekde ise de bunun kablel'terafü' ve hükmden mukaddem bulunduğu yine eimmenin cümlei ictihadlarındandır. (1)
( 1: ولو امرالحاكم یقطع السارق فعفی عنه المسروق منه كان عفوه باطلالان القطع حق الله فلا یصح العفو عنه. وقال ابو یوسف رح اذا وهباله اوباعهامنه او نقصت قیمتها بعدالترافع لم یسقط الخ جوهره جلد ٢ صحیفه ٢٦٤. Hukuk umumiyye ve şahsiyye ta'birlerine درر محشیسی عبدالحلیم ile تلویح'in 705inci sahifesine bak!)
Yazdığım nukulden dahi istidlal olunacağı üzre hukuk umumiyye da'vasının tenfiz ve icrası ta'til olunamaz.
Bizde sıhhat u züyufu düşünmeksizin aynen kabul idilivirmiş bir çok mesail felsefiyye vardır ki felsefei şer'iyye anları pek kadim olarak vaz' buyurmuşdur.
Sanadid erbab hukukdan bir şahsın "Cihet cezaiyyede ahkam şer'iyye nazar i'tibara alınsaydı daha güzel olurdu." diye vuku' bulan feryad hakikiyyesine her daim iştirakden kendimizi alamıyoruz.
***
Kuran azamet ünvanda "الیوم اكملت لكم دینكم الخ" buyurulmuş ve din mübin Ahmedi mesalih dünyeviyye ve uhreviyyeyi kemaliyle cem' itmiş bulunmasıyla siyaset şer'iyye hayat insaniyyeyi, insanı, namus u ırzı, emvali siyanet içün lazım gelen ukubatı beyan eylemişdir. İcrai ukubatda ise menafi' umumiyye mevcud olmağla hukuk şahsiyyeye mukayyes olamaz.
Bir fiil menhiyi irtikab iden şahsın istintak ve habsi şer'idir. Hele maznun sabıkai mükerrere eshabından bulunursa mevkufen de istintak olunması sahabei güzinin amelleriyle sabitdir.
Siyaset şer'iyyede habs, "الا ان یسجن الخ" ayet kerimesinden müstedell olduğu üzre azab elime mukarin olmağla ukubat elimeden ma'duddur. Fakat hilafet Faruk'a gelinceye kadar bizde habshane mevcud değildi. Cenab Faruk buna lüzum görerek Safvan bin Ümeyye'den dört bin dirheme bir hane iştirasıyla habishane ittihaz buyurdu. Habis içün bir müddet muayyene olmadığından derecei cürme nazaran ta'yin olunmak üzre ul'ül emrin re'y ictihadına terk olunmuşdur. Habsin derecesi bu suretle re'y imama müfevvaz olmağla kanun ceza meydana gelmişdir. Burada cürmün nev'i ve mücazatın derecesi idilür. Fakat kanun cezanın hangi maddesine atf nazar olunsa bin dürlü müşkilata müsadif oluruz. Amma erbab hukukdan ba'zıları böyle dimiş ba'zıları şöyle tefsir itmiş. Mahkemei temyizin ihticaca gayr salih ve yekdiğerini nakıs mukarreratı bunı müeyyed imiş gibi bir alay "mışlar!!" içinde bir ma'nai sahih istihracı kabil olamıyor.
Mesela bir kimse biriyle münazea iderek kamasını çekdiği gibi hem o şahsı hem de te'lif beyne çalışan varsa anı urıyor. Hey'et ictimaiyye iki şahsı icabına göre dört beş adamı bir caninin kurban tehevvürü olmak üzre ğaib idiyor. Sonra kanun cezanın 174 üncü maddesi mucibince on beş seneye mahkum idiliyor. Bu müddetin beş senesi afv ali olmak üzre tenzil idilürse mücrim on seneyi ikmal ile tahliyye olunuyor. Artık o şahs deni içün on sene mücazat tehzib ahlakına mı hidmet idecek?
Haşa ve kella! Belki o gibi ceraimin ika'ına büyük cesaret alıyor da nazarında bir ademi katl itmek bir tavuk kesmek kadar ehemiyyeti kalmıyor. "On sene bir dirsek keyfi geldi geçdi." diyen canileri Aydın ovalarında çok gördüm. Hani ya ceza mücrimin tehzib ahlakına hadim ve ictira' cinayete müstaid olanlara ibret müessire olacak dı?! Bilfarz birisi evvelce husumete mebni fiil katli irtikab itmiş ise i'dam olunuyor. Şimdi şu iki ceza beynindeki adalet kanuniyye nedir? Evet biri mütehevviren bir kaç kişiyi öldürmüş on beş seneye mahkum amma diğeri tasmim suretiyle olduğu içün i'dam olunuyor. İşte fark kanuni!
Fakat siyaset şer'iyye amd u kasdı, teammüd ve min ğayr teammüdü böyle anlamayub muamelei keyfiyyeye müstenid şeyleri teslim itdiğinden her ikisini de kısas idiyor. O yoldaki adaletsizliği kabul itmiyor. Amdde alet katli nazar i'tibara alıyor. Çünki amd esasen kasda dell ve kasd ise ef'al kalbiyyeden olup buna ıttıla' müteassir olmağla "Bir şey'in umur batınada delili ol şey makamına kaim olur." ya'ni delil zahirisiyle amel olunur diyerek alet katl ve cürmü nazara alup seyf, bıçak u hançer ve buna mümasil alet ile vukua getirilen katllerde katilin katli kalben arzu ve zihnen tasavvur itdiği anlaşılmağla teammüdün vücuduna hükmde tereddüd göstermiyor. Binaenaleyh eczai bedeni tefrik idecek derecede bir alet ile cerh itmiş ise katile amden katil dinilerek mucib katl olunuyor. Artık mehakim nizamiyyenin on beş seneye mahkum itdiği şahsın müddeisi mahkemei şer'iyyeye müracaat ve suver şer'iyye dairesinde katli isbat idüp merci' alisince hükm şer'inin tenfizi muvafık görülerek tasdika iktiran itdimi hükm nizami keellemyekün addiyle kısas icra idilir ki adalet de budur. Hele buna afv alinin nüfuz idememesi adalet şer'iyyenin meziyyetini bir kat daha i'la ider.
***
Vakıa siyaset şer'iyyeden olan ahkam ve muamelata isnad şiddet ile medeniyyet hazıraya ğayr muvafık olduğı tarafgirane bir suretde ba'zı müellifin ğarbiyye tarafından iddia idilmiş ise de mutalaat vakıalarının derecesi bir delil kaviye müstenid olmadığından kabulde ma'zuruz.
Siyaset şer'iyyede şiddet dinilen hususat medeniyyet hazıraya pek müfiddir. Çünki tebayi' insaniyyede meknuz olan ef'al seyyienin ref' u izalesinde isti'mal şiddet kadar bir tedbir olmayacağı derkar ve bu da kendi iddialarıyla bedidardır.
Hey'et ictimaiyyenin dairei emn u edebde payidar olmasını müstelzim icraat ne kadar şedid olursa tehzib ahlaka da o nisbetde hidmet idilmiş dimekdir.
Bir canii katilin ebnai cinsi hakkında olan katl gibi eazım cürmü irtikabından dolayı layık kısas ve i'dam olarak bu makule ef'ale cür'ete müstaid olanlara telmih idercesine hey'et ictimaiyye muvacehesinde kısasen i'dam idilmesi lüzumu siyaset şer'iyyede (ولكم فی القصاص الخ) nass mehabet nümudıyla hey'et ictimaiyyeyi ikaz itmiş iken buna vahşet, siyaset şer'iyyede şiddet ma'nası virmek ne kadar hakk şikenane bir hareket olacağı meydandadır. Gerçi i'dam cezalarına muvakkat ve müebbed küreklere tahvil ile yine alem insaniyyete hidmet idiliyor ise de emsalini terhib hususunda bu gibi eazım cinayeti irtikab isti'dadına malik olanların vicdanına göre kısas ve i'damdan daha cüz'i te'sir ideceği unudulmamalıdır. Çünki bir katili kısas ve i'dama bedel bir zindanda habs ile her dürlü lezaiz hayatiyye ve ezvak nefsaniyyeden mahrum bırakarak mübtelai enduh ve mihnet eylemek anı bir def'a i'dam iderek bu eziyyetden kurtarmakdan daha şedid ise de habsden halas olabilmek ihtimalinin mevcudiyyetine mebni her halde kısas u i'damın icrası düçar ta'vik olmaması daha ziyade mucib menfaat olacağı mutalaat kasıranesinden bir dürlü kendimi alamıyorum.
Cihet şer'iyyede katlin cezası yalnız kısasdan ibaret olmayup kat' tarik yolunda adam öldürmüşler hakkındaki cezanın suver icraiyyesi salben olmasına ve i'dam hakkındaki ta'rizat kanuniyye ve suver icraiyyeye nazaran i'dam dimekdir.
Bu makule kutta' tarik hakkındaki ceza 62inci maddei kanuniyye zeyline nazaran şer' ile müttehiddir.
Ma'baadi var.
İbn Hazım Ferid
Me'haz: wikilala.com, Beyan'ül Hakk, aded 11
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder